- Determinar un daño patrimonial al Estado e identificar las personas que lo causaron, es diferente a verificar si las partes de un contrato cumplieron sus obligaciones.
- El comunicado firmado por los responsables fiscales aludidos, no puede llevar a la revisión o anulación del fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado y sujeto a control jurisdiccional mediante las demandas interpuestas en su momento los presidentes, directivos, miembros de junta directiva y los propios contratistas, e igualmente sometido a control vía acción de tutela; donde se verificó tanto el trámite adelantado, como el respeto por las garantías procesales de los involucrados.
Bogotá, 10 de junio de 2023.- En abril de 2021 la Contraloría General de la República profirió fallo de responsabilidad fiscal en el caso Reficar por una suma que totaliza $2,9 billones, contra 5 ex funcionarios de la empresa (incluyendo 2 presidentes), 7 miembros de su junta directiva y 4 contratistas, por los mayores valores invertidos en la construcción para la modernización de la Refinería de Cartagena.
Se dieron gastos que no tuvieron relación con la modernización de la Refinería, baja productividad de la mano de obra directa, mayores gastos en personal y demoras en actividades propias del proyecto causadas por acciones y omisiones por parte de la junta directiva de Reficar, la administración de Reficar, el contratista y el supervisor.
Estas mayores inversiones consistieron en retrabajos, reprocesos, sobrantes excesivos en inventarios, gastos no asociados a la construcción del activo de refinación y la falta de razonabilidad de los pagos recibidos en el contrato de costos reembolsables.
En el contrato EPC 2010, aparece claro el mecanismo de control de los costos de construcción de la Refinería de Cartagena, con el fin de:
- Que los contristas conforme al principio de la buena fe objetiva, presentaran exclusivamente las facturas que representaran costos razonables y que sus actividades hubieran sido realizadas.
- Que la administración de Reficar, realizara el estudio y análisis de razonabilidad y cumplimiento del servicio o de la provisión del bien para rembolsar las sumas debidamente acreditadas a los contratistas, o abstenerse de realizar dicho desembolso cuando las condiciones respecto al hecho en específico, cuando el costo no era rozable.
El carácter Autónomo e independiente de la Acción de Responsabilidad Fiscal
Lo expuesto en los diferentes medios de comunicación, desconoce el contexto en el que se desenvuelve el objeto de la responsabilidad fiscal, el cual no se refiriere al cumplimiento o incumplimiento del contrato, sino a los efectos de la gestión sobre el patrimonio público.
La Ley 610 de 2000, establece que: “La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.
Por lo anterior, los parámetros para juzgar la responsabilidad fiscal generada en la gestión o administración de recursos públicos, de servidores públicos y sujetos de derecho privado, son parámetros diferentes (por su origen, causas, efectos y consecuencias), respecto de los establecidos por otras normas en cuanto a responsabilidades, así coincidan los mismos hechos, como es el caso de la contratación para la modernización de la Refinería de Cartagena.
El postulado de la autonomía de la responsabilidad fiscal es reconocido por la Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2002, en el sentido de “que de acuerdo con los principios que orientan la organización del Estado colombiano, la competencia asignada a los órganos de control fiscal se ejerce de manera autónoma e independiente y sin que su ejercicio pueda ser objeto de sujeción o condicionamiento a las decisiones de cualquiera de los órganos que componen las ramas del poder público o de los demás órganos a los que la Constitución reconoce la misma autonomía”.
No es posible argumentar que el fallo de la Cámara de Comercio Internacional en virtud de la cláusula compromisoria del contrato suscrito con CHICAGO BRIDGE & IRON COMPANY CB&I UK Limited y CB&I Colombiana S.A. para la ampliación y modernización de la Refinería de Cartagena, sustituya o modifique el fallo con responsabilidad fiscal emitido la CGR, pues tal interpretación vaciaría los artículos 267 y 268 de la Constitución Política, que disponen que la Contraloría hace el control fiscal de los recursos públicos, y el Contralor General es quien establece la responsabilidad en caso de pérdida o menoscabo de estos recursos.
También, advierte el ente de control, se confunde el objeto de la responsabilidad fiscal, que es establecer la responsabilidad de funcionarios públicos o particulares que, en ejercicio de la gestión fiscal, por acción u omisión dolosa o con culpa grave, en la generación del daño a los recursos públicos, con el de los jueces contractuales, que son los que corroboran el cumplimiento del contrato respectivo.
Cosa distinta es que, dentro del examen de la conducta, elemento de la responsabilidad fiscal, la CGR deba verificar las acciones u omisiones que se le imputan al presunto responsable fiscal con el objeto de establecer si ellas generan un daño a los activos públicos, lo cual no puede ni debe ser confundido con un análisis respecto al cumplimiento del contrato.
Los altos Tribunales en Colombia han afirmado que una cláusula convencional de los contratos, comúnmente llamada CLAUSULA COMPROMISORIA, no puede anular la competencia de los jueces administrativos, los órganos de control fiscal o incluso penal, bajo el supuesto de que toda controversia deba llevarse allí y que tales decisiones deroguen las competencias constitucionales de los Entes de Control Fiscal, posición compartida por Arbitrajes internacionales en los cuales se ha reconocido la competencia de la Contraloría.
Para la Contraloría es claro que no es lo mismo declarar la existencia de un daño a los bienes del Estado y deducir la responsabilidad de las personas que lo causaron, que determinar si las partes de un contrato cumplieron sus obligaciones.
Finalmente, el comunicado firmado por los responsables fiscales aludidos, no puede llevar a la revisión o anulación del fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado y sujeto a control jurisdiccional mediante las demandas interpuestas en su momento los presidentes, directivos, miembros de junta directiva y los propios contratistas, e igualmente sometido a control vía acción de tutela; donde se verificó tanto el trámite adelantado, como el respeto por las garantías procesales de los involucrados.
TOMADO DE LA PÁGINA WEB OFICIAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
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