Por: Fernando Álvarez Corredor

“Del hombre los derechos… Nariño predicando” reza la letra del Himno Nacional de Colombia para recordar que el General Antonio Nariño consideraba que el alma de la lucha eran los derechos y así proféticamente lo había enseñado. Pero justamente en el departamento de Nariño, el cual evoca su nombre, lo que sucede es exactamente lo contrario. Se revolcaría en su tumba Antonio Nariño al ver que allí los encargados de velar por los derechos son quienes promueven lo contrario. Porque por alguna razón su justicia lleva en la sangre algo de aquel pensamiento colectivo que no quería independizarse de España por haber jurado lealtad al Rey hasta el punto de que el propio Nariño se hizo célebre cuando tuvo que decirle a los pastusos “Si queréis la cabeza del general Nariño… Aquí la tenéis”.

Pues hoy en este departamento, las firmas de abogados que asesoran inversionistas extranjeros miran con lupa una situación en la que se presenta un verdadero choque de trenes entre dos instancias judiciales que dejan prácticamente en un limbo jurídico a una firma petrolera que calificó para distribuir combustible en el territorio de Nariño. Por un lado, el Tribunal Administrat¡ivo de Nariño decretó una medida de suspensión contra la licencia otorgada a Petrodecol para actuar conforme a la Ley de fronteras, y por el otro El Consejo de Estado decidió que se revoque esta medida por cuanto no viola ningún interés colectivo. Pero el Tribunal optó por hacer caso omiso de lo que sentencia el Consejo de Estado y vuelve y ratifica su decisión.

La tragedia de la empresa Petrodecol, que había adquirido el derecho de distribución de combustibles de acuerdo con una Resolución del Ministerio de Minas y Energía que le otorgó en 2017, consiste en que hasta ahora solo ha encontrado piedras en el camino. Hoy pende su suerte de que el Tribunal no desacate la sentencia del Consejo de Estado en contra de lo que decretó este ente judicial subordinado, pero todo indica que en acto suicida y con la lógica de los pastusos en la independencia, el Magistrado Édgar Guillermo Cabrera Ramos parece estar dispuesto a inmolarse con el fin de llevarse de calle una decisión del gobierno nacional que a su juicio viola derechos colectivos.

Desde que Petrodecol se hiciera con la licencia, la cual contiene unas particularidades atractivas para distribuidores mayoristas, la empresa no ha podido iniciar operaciones y la decisión ministerial no ha podido ser ejecutoriada. Días después de otorgada la licencia a esta empresa surgió una actividad boicoteadora de parte de algunos sectores políticos de izquierda del departamento que decidieron atravesársele al acto administrativo con una verdadera campaña de tutelatón, la cual ha impedido que la decisión quede en firme y por consiguiente que la firma, que debió hacer una millonaria inversión para acceder a ese derecho, no haya podido iniciar sus labores presupuestadas. Han sido más de 70 tutelas, casi todas hechas a base de copy paste que han pretendido suspender el acto administrativo, las cuales, todas, han sido rechazadas por la justicia.

Para sorpresa de los abogados que le siguen los pasos a la debida estabilidad jurídica en el país como condición primaria para generar confianza inversionista, El Tribunal Administrativo de Nariño, en su Sala Unitaria, decidió dictar medidas cautelares por un supuesto interés colectivo que se pudiera ver afectado, cuando este tipo de medidas sólo se pueden aplicar sí se da el caso real de que exista un hecho donde el interés colectivo se demuestre que ha sido afectado. Es decir, que el Tribunal decreta una medida de suspensión del acto administrativo con supuestos hipotéticos y no basado en hechos sucedidos realmente. Sus argumentos son, por ejempló, que subirá el precio de la gasolina, o que se quebrarán los distribuidores minoristas, o que saldrá más caro el transporte.

El tribunal ignora que mientras la tutela es un instrumento para restablecer derechos fundamentales vulnerados e incluye la posibilidad de la inminencia de vulneración de uno ellos, por lo cual debe ser tutelado, la acción popular sólo aplica para cuando se hayan vulnerado de facto y no admite la posibilidad futura. Los actos del Tribunal de Nariño parecen estar al margen de las actuaciones en derecho, ya que se presentan irregularidades como que se tomó por legítimo un borrador de un perito, a pesar de que él mismo advertía que era un simple texto sin validar y que no lo suscribiría.

Este Tribunal como si se hubiera propuesto generar la zozobra en la seguridad jurídica resolvió rechazar el recurso de apelación presentado por el Ministerio de Minas y Energía, contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de junio de 2020, por esta corporación, conforme a la motivación expuesta. Por otro lado, decidió conceder el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, formulado por la empresa particular Petroleos y Derivados de Colombia S.A., Petrodecol, según las consideraciones expresadas en este proveído. Y como si fuera poco se toma atribuciones de reparto cuando ordena el envío del expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado para lo de su competencia.

Ordenar a la Secretaría de esta Corporación el envío de una comunicación al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA y a la DIRECCION DE HIDROCARBUROS de esta entidad, a fin de que procedan a cumplir la sentencia de manera inmediata, a pesar del recurso de apelación admitido, y teniendo en cuenta que fue notificada el 12 de junio de 2020.

Pero contario a esta precepción, el Consejo de Estado considera que a juicio del Tribunal, la omisión del cumplimiento del requisito al que se refiere trajo como consecuencia la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa. Al respecto cita la jurisprudencia en la que esta misma Corporación ha considerado que la falta se caracteriza por que no exista observancia a la moralidad administrativa de manera grosera, arbitraria o alejada del fundamento legal, en relación con las normas a las que debe atenerse el administrador público en ejercicio de sus funciones. Y de esta manera enfatiza que “la sola desatención del funcionario de la normativa que rige el ejercicio de la función pública, no lleva a concluir necesariamente la vulneración al derecho colectivo”. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha precisado que “la moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad”, lo cual no se puede aplicar “con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada”.

Para el Consejo de Estado la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública. Para esta entidad “tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública”.

El ente superior jerárquico del Tribunal considera que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa. Por otro lado, esta corporación considera que, además, es necesario que la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda identificarse como antijurídica.

El 18 de diciembre de 2018, el magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, Édgar Guillermo Cabrera Ramos tomó una decisión sin lugar a dudas exótica y alejada del ordenamiento jurídico. El magistrado decretó una medida cautelar de suspensión de actos administrativos emitidos por el Ministerio de Minas y Energía que contemplaban un nuevo plan de abastecimiento en el departamento de Nariño. Era la respuesta a la acción popular interpuesta por Carlos Efraín Santacruz Moreno, que solicitó una medida cautelar por una supuesta afectación a la moralidad pública y la libre competencia, entre otros derechos.

Santacruz Moreno sustentó la solicitud de la medida cautelar basado en un dictamen pericial sin firmar. Quien supuestamente realizó el dictamen, el economista Guillermo Alexander Morillo, a través de un escrito solicitó que no se le tuviera en cuenta como testigo ni para defender el “dictamen”, ya que este escrito se limitaba a ser un borrador enviado por correo electrónico a Luis Fernando Gómez, Presidente de la Junta de Distribuidores Minoristas de Combustibles de Nariño, ADICONAR. Aseguraba que no firmó el documento, no autorizó que lo entregaran al actor de la medida cautelar, ya que no analizó todas las variables para realizar un análisis objetivo sobre el nuevo plan de abastecimiento del departamento de Nariño.

En todo caso, algo no huele bien en la decisión del magistrado Cabrera Ramos, sobre todo si se tiene en cuenta que antes de que decretara la medida cautelar solicitada, los directivos de las asociaciones minoritas de combustibles ya sabían en qué sentido iría su fallo. Un magistrado que no ha estado exento de acusaciones de falsedad en documento en la procuraduría ni de demandas ante el Consejo de Estado por cuenta de sus erróneas decisiones como la de haberse extralimitado en sus funciones cuando ordenó que se reintegrara el director saliente del hospital San Vicente de Arauca Johan Giraldo Ballén. Una demanda instaurada por el entonces gobernador de Arauca, Ricardo Alvarado, cuando Cabera Ramos se desempeñaba como magistrado del tribunal Administrativo de ese departamento.

Lo cierto es que el magistrado de Nariño puede caer en desacato y si se descuida podría terminar demandado por fraude a resolución judicial, si se tiene en cuenta que el fallo del Consejo de Estado es mandatorio ya que la profiere el superior jerárquico del Tribunal de Nariño. Aparte de esto se sabe ya que la Procuraduría terminará por abrir investigación ya que el magistrado ha decidido ignorar también las peticiones de este ente de control disciplinario.

Y ojalá que la Procuraduría, que es la encargada de velar porque se cumplan las sentencias, ya que no puede haber choque de trenes con un superior jerárquico para que esta situación no termine este rifirrafe entre Consejo de Estado y Tribunal de Nariño con una aplastante derrota como la que inspiró a Bolívar cuando le dijo al general Francisco de Paula Santander en carta enviada desde Quito el 21 de julio de 1823 “Logramos, en fin, destruir a los pastusos. No sé si me equivoco como me he equivocado otras veces con esos malditos hombres, pero me parece que por ahora no levantarán más su cabeza los muertos”.